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25/05/2011
Clipping Notícias Tributárias 077, de 25/05/2011

FAZENDA PODE TROCAR FIANÇA BANCÁRIA POR PENHORA DE DIVIDENDO

Num precedente que preocupa as empresas, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a fiança bancária, já aceita pela Fazenda para garantir uma execução fiscal, pode ser substituída pela penhora de dinheiro. A decisão manteve o bloqueio de R$ 67,7 milhões em dividendos da Telemar Norte Leste (atual Oi), que seriam distribuídos aos acionistas em 2009, para garantir a execução de dívidas previdenciárias.

No processo de execução fiscal, o devedor que quiser entrar com recursos precisa oferecer garantias no valor da dívida. A Lei de Execução Fiscal - nº 6.830, de 1980 - elenca uma série de bens que podem servir de garantia, mas a preferência dos procuradores da Fazenda é sempre por dinheiro. Desde 2007, a União vem adotando a estratégia de pedir ao Judiciário o bloqueio de dividendos anunciados pelas companhias abertas para distribuição aos acionistas.

Já as empresas argumentam que a garantia deve ser a menos onerosa para o devedor - a última opção, para elas, deveria ser o dinheiro. No caso analisado pelo STJ, a Telemar Norte Leste tinha apresentado uma fiança bancária, em geral considerada uma garantia sólida à execução. Mas a Fazenda Nacional pediu a substituição ao tomar conhecimento dos dividendos que a empresa distribuiria aos acionistas em 2009.

A Fazenda argumentou que o dinheiro teria preferência sobre todas as outras garantias, pois é o primeiro na lista do artigo 11 da Lei de Execução Fiscal. Outro argumento foi que a quantia era pequena em relação ao montante distribuído. "A empresa devia mais de R$ 67 milhões, mas distribuiria mais de R$ 3 bilhões", afirma o procurador Cláudio Xavier, coordenador-geral da representação judicial da Fazenda Nacional.

O pedido foi aceito em primeira e segunda instâncias da Justiça Federal no Rio de Janeiro. A operadora recorreu ao STJ, argumentando que a penhora de dividendos é prejudicial às atividades empresariais. "Uma vez que a execução está garantida pela carta fiança, ela não pode ser substituída por dinheiro", sustentou o advogado Leonardo Nuñez Campos, do escritório BCC Torres Advocacia, que defendeu a Telemar na ação.

Ele também alegou que a fiança bancária equivale a dinheiro para garantir a execução fiscal.

Apesar da decisão favorável ao Fisco, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ressalta que os pedidos de substituição de fiança bancária por dinheiro já não ocorrem em processos posteriores a 2009. Isso porque, naquele ano, a Portaria nº 644 da PGFN orientou os procuradores a não pedir a troca de garantias já aceitas. "Mas o caso da Telemar Norte Leste é anterior à portaria, e as dívidas eram do INSS", diz o procurador Cláudio Xavier.

O julgamento começou em junho de 2010, com um voto favorável à empresa. O relator do processo, ministro Castro Meira, afirmou que não haveria razão para substituir a penhora, tendo em vista o respaldo dos bancos e os possíveis danos à atividade empresarial.

Ao retomar o caso este mês, após um pedido de vista do ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma do STJ decidiu em sentido contrário. Os ministros entenderam que a Lei de Execução Fiscal permite que o Fisco solicite a substituição da garantia por um bem mais líquido. Segundo o ministro Herman Benjamin, a interpretação que equipara a fiança bancária ao dinheiro seria equivocada. Os demais integrantes da turma seguiram o voto do ministro, vencido o relator.

A Oi afirmou, por meio de sua assessoria de imprensa, que é uma das maiores contribuintes do país, tendo recolhido R$ 10,5 bilhões em impostos em 2010. "Em comparação a esse montante, o valor contestado judicialmente representa um percentual reduzido e se refere exclusivamente ao que a companhia considera ser de seu direito", declarou a empresa. A Oi acrescentou ainda que não comenta processos judiciais em andamento.

A decisão é considerada um precedente bastante desfavorável às companhias abertas, devido à possibilidade de penhora de dividendos. O julgamento da 2ª Turma reafirma que o dinheiro tem preferência em relação à fiança bancária nos processos de execução.

Esse entendimento foi consolidado em abril, num julgamento da 1ª Seção do STJ. Os ministros declararam que a fiança bancária "não possui especificamente os mesmos efeitos jurídicos do depósito em dinheiro". Foi um balde de água fria para as empresas que se baseavam em decisões anteriores da Corte, em sentido contrário. No julgamento de abril, a 1ª Seção analisava um recurso da Vicom. A empresa pedia a substituição do dinheiro bloqueado a pedido do Fisco estadual pela fiança bancária - um movimento contrário ao da Telemar.

Mas a 1ª Seção entendeu que o dinheiro só poderia ser substituído pela carta fiança se ficasse demonstrado que o bloqueio causaria algum prejuízo concreto para a empresa - o que, para os ministros, não aconteceu no caso.

Segundo advogados consultados pelo Valor, os julgamentos sinalizam que o STJ poderá afastar, completamente, a equiparação entre dinheiro e fiança bancária para fins de garantia das execuções fiscais.

As empresas argumentam, no entanto, que esse entendimento contraria o artigo 620 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve ser feita "pelo modo menos gravoso para o devedor."

VALOR ECONÔMICO – 18/05/2.011

INCENTIVO FISCAL É ISENTO DE IMPOSTO DE RENDA E CSLL

Mais uma empresa obteve no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decisão que livra o valor restituído de ICMS por Estados como forma de incentivo fiscal do pagamento de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A decisão é da 1ª Turma da 4ª Câmara da Primeira Seção do Carf, que seguiu entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais - última instância do órgão - proferido em decisão do ano passado.

O caso analisado pela 1ª Turma envolve uma indústria de calçados que recebeu benefícios fiscais concedidos por leis do Rio Grande do Sul e da Bahia. A empresa foi autuada em 2007 pela Receita Federal por não recolher o Imposto de Renda e a CSLL dos valores restituídos de ICMS pelos Estados entre 2002 e 2005.

A fiscalização enquadrou esses incentivos fiscais de ICMS como subvenções para custeio, que são transferências de recursos para auxiliar a empresa a cobrir seus custos e despesas operacionais.

Diante dessa classificação, incidiriam os tributos sobre o valor restituído de ICMS. No entanto, a indústria recorreu administrativamente da decisão ao argumentar que esses incentivos tratam de subvenções para investimento, já que teriam o intuito de colaborar com a expansão econômica do Estado.

Nessa condição, não caberia o recolhimento dos impostos.

Na decisão, o relator do caso, conselheiro Maurício Faro, analisou as leis dos Estados que deram os benefícios. Para ele, a Lei gaúcha nº 11.028, de 1997, "busca fomentar a manutenção e a ampliação da atividade industrial e a geração de empregos diretos e indiretos, o que demonstra seu caráter de incentivo aos investimentos".

A mesma intenção teria a lei baiana nº 7.024, de 23 de janeiro de 1997, que instituiu o Programa de Incentivo ao Comércio Exterior (Procomex), que visa estimular as exportações de produtos fabricados no Estado. De acordo com Faro, "o benefício possui nítida característica de subsidio ao investimento haja vista que condiciona a concessão à fabricação de mercadorias por novos estabelecimentos e utilizando-se de mão de obra da região metropolitana de Salvador". O voto do conselheiro foi seguido pela maioria. Ele ainda citou precedentes da Câmara Superior do Carf e do antigo Conselho de Contribuintes, favoráveis à tese das empresas.

No caso analisado em 2010 pela Câmara Superior, os conselheiros avaliaram o benefício fiscal concedido pela Lei nº 1.939, de 1989, do Estado do Amazonas. Eles entenderam que esse tipo de incentivo fiscal seria enquadrado como subvenção para investimento, pois o objetivo desses benefícios seria o de atrair investimentos para integração, expansão, modernização e consolidação dos setores econômicos do Estado. A companhia tinha sido autuada pela Receita Federal em 2003.

Segundo o advogado Adolpho Bergamini, a nova decisão manteve a coerência em relação aos precedentes. Para ele, o relator se aprofundou na análise das legislações estaduais com relação aos propósitos das subvenções e, no fim, entendeu que houve investimento por parte do contribuinte.

Assim, o Conselho alterou decisão de primeira instância que não chegou, segundo o advogado, ao verificar a ementa, a analisar as leis propriamente ditas e se pautou em argumentos genéricos para manter a autuação do Fisco.

VALOR ECONÔMICO – 18/05/2.011

SÚMULA DO STJ E SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

É oportuno apontar as agruras por que passam os empresários em nosso país. Excesso de leis e de tributos geram um ambiente hostil ao empreendedor, constituindo severo entrave ao desenvolvimento nacional.

É nesse contexto que o STJ, responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, vem tentando construir um ambiente de segurança jurídica com a edição de diversas súmulas no campo do direito empresarial e também no tributário. Todavia, nem sempre de forma feliz.

Recentemente, o STJ editou a Súmula nº 435, visando a encerrar grande celeuma doutrinária e jurisprudencial.

Eis seu teor: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."

A súmula sedimenta entendimento do tribunal fundado em interpretação do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que trata da responsabilidade pessoal, entre outros, do diretor ou sócio-gerente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Quem já tentou encerrar uma empresa em nosso país conhece as dificuldades e o perigo que essa súmula representa. Com efeito, pelo menos no caso do pequeno empresário, a regra revelada pela experiência cotidiana é que, diante do insucesso da empresa ou da perspectiva nebulosa que se lhe apresenta, o empreendedor simplesmente feche as portas e deixe de prosseguir com a empresa, sem qualquer comunicação à Junta e à Receita. Isso é muito comum, e se deve não apenas ao custo inerente ao procedimento (a infinidade de guias, as sempre polpudas multas e o tempo e a paciência despendidos), mas, sobretudo, ao fato de que, no Brasil, a dissolução extrajudicial somente se faz possível após o integral cumprimento das obrigações tributárias pela sociedade e pelos sócios responsáveis.

Ora, não é difícil concluir que se o empresário encontrou dificuldades para prosseguir com seu negócio, também haverá de enfrentar dificuldades em satisfazer a ânsia do Fisco, ainda mais com nossa carga tribuária.

Pois agora, com a súmula, consolidou-se o entendimento de que o empresário que simplesmente fecha suas portas terá que enfrentar a presunção de que dissolveu irregularmente sua empresa, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Cabem aqui algumas ponderações.

A súmula tem o mérito de fazer referência a "sócio-gerente", afastando a responsabilização do sócio que não influenciava no desenvolvimento das atividades da empresa ao tempo da dissolução.

Além disso, é imprescindível que se considere, como o próprio STJ vem fazendo, ser incabível, em nosso ordenamento, a figura da responsabilidade objetiva, isto é, o fato da dissolução irregular acarretar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente não implica que este necessariamente será condenado ao pagamento. Não: apenas se, de fato, tiver agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder na forma do art. 135, III, do CTN é que será condenado. A súmula explicita, todavia, que é ônus dele, sócio-gerente, ilidir a presunção que agora pesa contra si. Deverá ele, portanto, fazer a prova (nesse sentido: AgRg no REsp 1091371/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010).

Dito de outro modo, a presunção de que estamos tratando é relativa - comporta prova em sentido contrário.

Por fim, por mais que esteja implícita a ideia, nunca é demais ressaltar: estamos falando da possibilidade de "redirecionamento" da execução fiscal, o que significa, por óbvio, que o Fisco deve sempre tentar obter a satisfação de seu crédito, de início, da própria sociedade, que é a devedora principal.

Seja como for, súmulas como esta demonstram que nem diante do insucesso retumbante da empresa está o sócio protegido. Bem ele, que constituíra a sociedade para proteger seu patrimônio. É de se indagar se essa tendência em se procurar satisfazer o Fisco, sob todas as formas, é salutar para nossa economia. Afinal, inegável o desestímulo que posicionamentos como esse trazem a milhares de empreendedores em todo o Brasil, que não conseguiriam dissolver regularmente suas empresas nem se quisessem, ante a infinita burocracia reinante: comunicação à receita, ao município, ao Estado, ao FGTS, ao INSS...

A centralização e simplificação desse procedimento de extinção desagradam a quem?

VALOR ECONÔMICO – 18/05/2.011

ISENÇÃO DE COFINS PARA AVES E SUÍNOS É REGULAMENTADA

A Receita Federal regulamentou ontem a lei que suspende a cobrança de PIS e Cofins da cadeia produtiva de aves e suínos. O benefício está em vigor desde janeiro, mas somente ontem o Diário Oficial da União publicou instrução normativa que detalha o novo regime tributário, do milho e soja usado na ração dos animais até a venda dos dois tipos de carne no supermercado.

Pelo novo regime, as duas últimas etapas da cadeia produtiva - o frigorífico e o supermercado - podem obter devoluções de PIS e Cofins de forma presumida, sem a necessidade de apresentação das notas fiscais dos insumos. Para os frigoríficos, o crédito presumido é de 30% das aquisições. Para os supermercados, o benefício equivale a 12%.

De acordo com o coordenador-geral de Tributação da Receita, Fernando Mombelli, os créditos foram concedidos de forma presumida para evitar que os frigoríficos e os supermercados repassem aos preços os impostos cobrados sobre os insumos não agrícolas que não foram beneficiados pelo regime especial.

"Além do milho e da soja, o produtor de ração usa outros insumos que pagam impostos. O frigorífico carregaria outros insumos do produtor de ração se os créditos não existissem", diz.

No caso dos supermercados, afirma Mombelli, o crédito presumido evita o repasse dos impostos cobrados pelas matérias-primas não agrícolas usadas pelos frigoríficos.

Ele esclarece que o percentual do crédito, no entanto, é menor que nos frigoríficos porque a carne vendida no comércio tem maior valor agregado.

Segundo Mombelli, os produtos agropecuários têm regimes especiais de tributação, mas o governo decidiu simplificar a legislação para evitar que os tributos sejam repassados às etapas seguintes da cadeia produtiva.

"Antes, o regime para aves e suínos era complexo. A concessão do crédito tributário dependia de cada caso e muitos produtores, principalmente nas etapas iniciais pagavam o imposto e não conseguiam fazer a compensação dos créditos."

 Para evitar que os créditos presumidos concedidos neste ano percam a validade, a instrução normativa estabeleceu que a regulamentação é retroativa a 1º de janeiro. Mombelli afirma que a Receita Federal estuda aperfeiçoar os regimes especiais do café e do suco de laranja.

No entanto, essas mudanças não dependem apenas do Fisco, mas de alterações em lei pelo Congresso Nacional.

VALOR ECONÔMICO – 18/05/2.011

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