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19/07/2011
Clipping Notícias Tributárias 114, de 19/07/2011

ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BENS

A discussão acerca da incidência ou não de ICMS sobre a transferência de mercadorias ou bens entre filiais de uma mesma empresa que se situem em estados distintos da federação é tema de grande relevância na seara do direito tributário e que atualmente vem tendo bastante repercussão na imprensa. – Isto se deve ao fato de que a cobrança desse imposto fica a cargo dos estados e do Distrito Federal – tal atribuição é prevista na Constituição Federal. Desta maneira, os estados têm autonomia legislativa para construir seu próprio regulamento sobre o imposto (ICMS), bem como para eleger as operações de circulação de mercadorias e serviços que serão taxadas.

Mas os estados e o Distrito Federal não são totalmente autônomos em relação à edição de leis sobre o ICMS, pois devem respeitar o que diz a Lei Complementar 87, de 1996, que regulamenta o procedimento legislativo dos estados em relação à edição de normas sobre o imposto. E é neste ponto que surge a questão controvertida, já que a lei que regulamenta a instituição da cobrança do ICMS pelos estados e pelo DF é clara ao dizer que o imposto não incide sobre a transferência de bem ou serviço entre empresas do mesmo titular quando situadas em estados distintos.

Entretanto, alguns estados, ignorando completamente a lei que regulamenta o ICMS, bem como as reiteradas decisões dos Tribunais Superiores neste sentido, vêm exigindo o pagamento de ICMS pela simples entrada da mercadoria em seu território, independentemente de haver ou não a circulação do bem ou do serviço, ocasionando conflito entre a legislação estadual e a legislação que regulamenta o Imposto em território nacional.

Entretanto, deve-se ter em mente que o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias e serviços e que o momento em que ocorre este fato é o da saída da mercadoria do estabelecimento do fabricante, mediante a mudança de titularidade do bem (circulação de mercadoria ou serviço). Não é o que acontece com a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo proprietário, já que neste caso não vai ocorrer a mudança de titularidade do bem: o que ocorrerá será a substituição da titularidade do poder de cobrar o tributo, que passará para a unidade em que o bem vai entrar.

Em resumo, a transferência entre filiais não tem o condão de configurar o fato que origina a obrigação de pagar o tributo (ICMS), já que não ocorrerá a circulação da mercadoria ou serviço: ela apenas será deslocada para outra unidade da federação.

Quando houver mudança de propriedade, incidirá o tributo; se não, este não é devido.

Assim, caso haja qualquer autuação dos fiscos estaduais no sentido de obrigar a empresa ou sociedade empresária a pagar ICMS sobre transferência de bens ou serviços entre filiais, o contribuinte deve procurar o auxílio da Justiça para se ver livre da obrigação de pagar este imposto.

BOLETIM APET – 12/07/2.011

EMPRESA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Foi sancionado pela presidente Dilma Rousseff, na segunda-feira, o projeto de lei nº 4.605, de 2009, que cria a empresa individual de responsabilidade limitada. O objetivo da nova legislação - Lei nº 12.441 - é criar uma empresa na qual uma única pessoa possa deter a totalidade do capital social, mantendo, contudo, sua responsabilidade limitada ao valor do capital social.

O projeto é de autoria do deputado federal Marcos Montes (DEM-MG) e a justificativa apresentada para a aprovação é a de que a responsabilidade ilimitada do empresário dificulta o desempenho eficiente da atividade econômica.

Além da segregação do patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada do patrimônio pessoal do empresário, esse novo tipo societário acaba com a necessidade da busca de sócios pelos empresários para a mera constituição de sociedade limitada, tipo societário que, até então, era normalmente utilizado para que houvesse responsabilidade limitada.

Já existia forma societária semelhante à empresa individual de responsabilidade limitada, que é o empresário individual, mas na qual a lei não permite a segregação do patrimônio do empresário individual de seu patrimônio pessoal, o que, por si só, já é um desincentivo ao seu uso.

Nessa modalidade, não há a distinção entre patrimônio pessoal e empresarial. Ambos se confundem, respondendo em conjunto pelas obrigações contraídas no exercício empresarial, seja ou não no interesse pessoal do empresário individual. Com a nova lei, essa confusão patrimonial deixará de existir, visto que um dos pilares da nova legislação é justamente a divisão entre patrimônio pessoal e empresarial.

Dessa forma, a nova legislação acaba com a obrigatoriedade da pluralidade de sócios para que haja a responsabilidade limitada ao valor das quotas sociais, como acontece atualmente nas sociedades limitadas.

A nova legislação acaba com a figura do "laranja", ou seja, aquela pessoa que tem participação ínfima no capital social, simplesmente para cumprimento das exigências legais necessárias à limitação da responsabilidade dos sócios à sua participação societária.

No entanto, cumpre observar que a empresa individual de responsabilidade limitada também estará sujeita à desconsideração da personalidade jurídica, para que possa vir o patrimônio do empresário a ser atingido nas hipóteses que a lei permite. Vale dizer que o instituto da personalidade jurídica vem sendo muitas vezes usado de forma arbitrária, expondo o patrimônio pessoal dos empresários de forma intempestiva e inadequada, já no ambiente legislativo atual, o que levou, inclusive, à criação do projeto de lei nº 3401, de 2008, que visa estabelecer critérios mais objetivos para sua aplicação.

Existem certos requisitos para constituição da empresa individual de responsabilidade limitada. O empresário que esteja disposto a constituí-la deverá incluir a expressão "Eireli" após a firma ou a denominação social da empresa. Além disso, a empresa deverá contar com um capital social igual ou superior ao valor de 100 salários mínimos vigentes ao tempo de sua constituição. Por fim, o empresário poderá participar de apenas uma empresa individual de responsabilidade limitada.

Pairam dúvidas quanto aos fundamentos que levaram o legislador a incluir tais restrições na nova legislação. A limitação do capital social a valor igual ou superior a 100 salários mínimos se fundamentaria pelo fato de que uma empresa com capital inferior encontraria dificuldades em tomar crédito no mercado. Contudo, se o interesse do legislador é diminuir a informalidade que hoje toma conta de diversos setores da economia, seria mais eficiente que o governo criasse mecanismos que tornassem possível à empresa individual de responsabilidade limitada ter acesso a crédito, mesmo em um cenário no qual o seu capital social pudesse ser inferior a 100 salários mínimos.

Da mesma forma, a limitação à participação do empresário a apenas uma empresa individual de responsabilidade limitada poderia ser mais bem explorada, já que, não raro, empresários possuem mais de um negócio. Da forma como a nova legislação foi aprovada, tais empresários estão fadados a constituir apenas uma empresa individual de responsabilidade limitada, deixando seus demais negócios no mesmo nível de informalidade em que se encontram atualmente.

Além disso, a possibilidade da criação de mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada por empresário provavelmente eliminaria a necessidade de constituição de sociedades limitadas, caso o empresário queira segregar, com relação a todas as suas atividades comerciais, o seu patrimônio pessoal do patrimônio afeto aos seus negócios.

Apesar das questões pontuais que ainda geram dúvidas com relação à nova legislação, o novo modelo é oportuno e poderá ter muitos adeptos, com destaque, principalmente, àqueles empresários que atuam de forma informal e sem a proteção conferida pela separação patrimonial e àqueles empresários que participam de sociedades limitadas pela mera obrigação legal da pluralidade de sócios para que haja segregação patrimonial.

VALOR ECONÔMICO – 13/07/2.011
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