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21/11/2011
Clipping Notícias Tributárias 198, de 21/11/2011

TRIBUNAL PAULISTA REFAZ JULGAMENTOS DE AUTUAÇÕES

Os anos de espera por uma declaração de ingresso de mercadorias na Zona Franca de Manaus têm levado a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo a determinar a revisão de julgamentos que mantiveram autuações fiscais contra empresas. Normalmente, esses contribuintes só conseguem apresentar o documento na última instância da Corte administrativa paulista. A declaração, emitida pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), é o único documento aceito pela Fazenda paulista para comprovar a entrada de produtos na área isenta de ICMS.

Desde julho, pelo menos quatro processos voltaram para as câmaras inferiores do TIT para uma nova análise, de acordo com o juiz Gianpaulo Camilo Dringoli, da Câmara Superior. "Os contribuintes não têm culpa do atraso. Seria excesso de formalismo não aceitar a prova", afirma.

Pelo regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, há ainda a opção de uma vistoria técnica feita pela Suframa, caso não seja obtida a declaração. O prazo para comprovar o envio de mercadorias é de 180 dias, contados da emissão da nota fiscal. No entanto, na maioria dos casos, o contribuinte não consegue a homologação do órgão no tempo determinado e é autuado pela Fazenda paulista.

A Kraft Foods Brasil, por exemplo, só conseguiu a certidão depois do julgamento de um recurso na 10ª Câmara do TIT, em 2010. Na ocasião, a empresa foi condenada a pagar R$ 7,6 mil em ICMS, além de multa de 100% sobre o valor do imposto por não conseguir comprovar o incentivo em operações realizadas entre 2004 e 2006. Neste mês, após a apresentação da prova, os juízes da Câmara Superior concordaram que o caso deveria ser novamente julgado, o que, na prática, poderá afastar a autuação. Procurada pelo Valor, a Kraft informou que não comenta processos em andamento.

A indústria química Dow Sudeste Industrial também conseguiu um novo julgamento, após obter no dia 19 de setembro uma declaração da Suframa.

O documento foi apresentado em outubro à Câmara Superior, sete anos depois de um primeiro pedido ser feito na superintendência. A empresa foi autuada em cerca de R$ 36 mil, mais multa, por não conseguir declarar a entrada de mercadorias na Zona Franca, em operações feitas entre 2004 e 2006. No voto, o relator do caso, Eduardo Salusse, diz que o Código de Processo Civil e a lei que dispõe sobre o processo administrativo tributário em São Paulo - Lei nº 13.457, de 2009 - admitem a produção e a consideração de provas que podem modificar decisões ou sentenças. "Temos que levá-la em consideração, até porque o contribuinte ganharia se recorresse ao Judiciário", afirma Salusse.

A Mercedes Benz também tenta se livrar de uma autuação de R$ 806,3 mil. O julgamento do caso foi suspenso recentemente por um pedido de vista, mas o relator do processo, Sylvio César Afonso, já votou pela análise da nova prova. Procurada pelo Valor, a Mercedes Benz preferiu também não comentar o caso.

"Existe a presunção de dolo em relação aos contribuintes que simulam as vendas para a área incentivada, mas isso deve ser encarado como exceção, e não regra", diz o juiz do TIT, que defende mudanças na legislação para que documentos alternativos sejam admitidos para provar o ingresso de mercadorias na Zona Franca.

 Algumas empresas tentam apresentar na Câmara Superior notas fiscais, por exemplo, para comprovar a entrada de mercadorias na região. Os juízes, no entanto, não aceitam a documentação como prova. Nesse caso, apenas reduzem a alíquota do imposto de 18% para 7%.

A Warner Brasil, por exemplo, não conseguiu afastar uma autuação de R$ 211 mil com a apresentação das notas fiscais validadas pela Secretaria da Fazenda do Amazonas. A empresa espera a declaração da Suframa há sete anos para comprovar a venda de CDs e DVDs para a área incentivada. "Queríamos a isenção do imposto", afirma a advogada da empresa, Marina Pires Bernardes, do Mussi, Sandri e Pimenta Advogados.

Para advogados, livros de entrada de mercadorias, notas fiscais e comprovantes de pagamento das operações deveriam ser aceitos para comprovar o direito ao benefício. "Se o contribuinte consegue demonstrar por outros meios, não há motivo para ser autuado", afirma Luiz Rogério Sawaya, sócio do Nunes e Sawaya Advogados.

Em 2009, ele obteve decisão favorável da 8ª Câmara do TIT para anular uma autuação de cerca de R$ 500 mil contra uma indústria farmacêutica, a partir da apresentação de livros de controle da empresa e declarações do destinatário e da transportadora.

Por nota, a Coordenação de Internação de Mercadorias da Suframa informa que, ao contrário do que afirmam os contribuintes, a declaração é emitida no prazo de 48 horas após a homologação do ingresso de mercadorias na Zona Franca, que abrange os Estados do Amazonas, Acre, Rondônia, Roraima e os municípios de Macapá e Santana, no Amapá. Para obter a declaração, a empresa deve processar a nota fiscal pelo site da Suframa. O destinatário, por sua vez, quando recebe as mercadorias, precisa levá-las para uma vistoria física num prazo de 120 dias. Com isso, a documentação é liberada. "Quando o destinatário deixa de cumprir esse procedimento, a Suframa fica impossibilitada de emitir a declaração", diz a entidade

VALOR ECONÔMICO – 31/10/2.011

SENTENÇA EXIGE SERVIÇO DA JUCESP

A empresa Sodexo Pass do Brasil obteve sentença que obrigou a Junta Comercial de São Paulo (Jucesp) a autenticar seu livro contábil digital em 48 horas, depois de três meses de espera. O documento é uma das exigências previstas em editais de licitação. A decisão - já cumprida - foi proferida no dia 14 de outubro, três dias antes do prazo final para a apresentação da proposta e da documentação exigida em licitação da Eletrobras Furnas, no Rio de Janeiro.

No processo, a Jucesp alegou sobrecarga de trabalho para justificar o atraso na prestação do serviço. O juiz Luis Manuel Fonseca Pires, da 3ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no entanto, desconsiderou os argumentos ao afirmar que é direito constitucional receber dos órgãos públicos informações de interesse particular ou coletivo. "Embora a autoridade impetrada explique a demora, ainda assim não se justifica a omissão. Viver em um Estado democrático implica ter direito a resposta, e ao Poder Público imputa-se o dever de responder o porquê de eventual indeferimento", afirmou o juiz.

De acordo com a advogada da empresa Magali Susana Chalela, do Loddi & Ramires Advogados, a Sodexo já havia sido impedida de participar de uma concorrência em Goiás por causa da demora para obter a autenticação. "A Jucesp disse que não tinha previsão, então tivemos que tomar uma medida para não correr risco de perder outra licitação", disse a advogada, acrescentando que o problema é enfrentado em outras juntas comerciais no país.

Em nota, a Jucesp confirmou o problema. Mas afirmou que está em "processo de reestruturação funcional e administrativa" para modernizar e automatizar o procedimento até o fim do ano.

A autenticação do livro contábil digital é uma exigência para as empresas que utilizam o Sistema Público de Escrituração Digital (SPED). Diante do aumento da demanda pelo serviço, o Ministério do Planejamento autorizou, por meio do Ofício Circular nº 383, de 2 de setembro, que as unidades do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) aceitem o balanço da empresa e a apresentação do protocolo que comprove o envio do livro digital à junta comercial. Mas como não foi publicado no Diário Oficial da União, alguns órgãos não têm aceitado os documentos. Em nota, o Ministério do Planejamento afirmou que o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) é o órgão competente para acompanhar a situação das juntas comerciais. No entanto, disse que republicou na semana passada a mesma autorização para minimizar o problema.

VALOR ECONÔMICO – 31/10/2.011

 'CLOUD COMPUTING' E TRIBUTAÇÃO

A tributação das operações envolvendo programas de computador (software) sempre foi uma matéria controvertida. Isso porque a conceituação das operações envolvendo desenvolvimento e comercialização de software envolve entendimentos divergentes.

Muitos entendem que essas operações dependem ou resultam de um trabalho intelectual e, portanto, deveriam ser consideradas, sempre, prestação de serviços. Para outros tantos, todavia, essa regra teria exceção e, em alguns casos, o software deveria ser considerado mera mercadoria a ser livremente comercializada em lojas e/ou via download na internet.

A própria Lei de Software, em função, aliás, das características peculiares do software, não o conceitua nem como produto, nem como serviço e tampouco entra em detalhes acerca das formas de comercialização do software. Limita-se a lhe assegurar o mesmo regime de proteção conferido às obras literárias e a dispor que "o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença".

Diante dessa situação, após longa discussão, a jurisprudência dos tribunais, ao analisar a incidência tributária dessas operações, consolidou-se no sentido de diferenciar o software "de prateleira" daquele desenvolvido "sob encomenda". Enquanto o primeiro seria apenas uma mercadoria (uma vez que é vendido em larga escala e sem customizações) sobre cuja receita de venda incidiria o ICMS, o segundo seria obra decorrente de serviços (obra sob encomenda) e seria tributado pelo ISS.

Importante mencionar que as normas relacionadas a esses impostos não acompanharam esse entendimento, muitas vezes definindo que o licenciamento de uso de software seria tributado por ambos os impostos, deixando a critério da fiscalização a sua exigência ou não.

Ocorre que a necessidade crescente de recursos informáticos impõe às empresas elevados investimentos na aquisição e manutenção desses ativos. Isso, somado à rapidez com que os recursos informáticos tornam-se obsoletos ou deixam de atender as demandas da empresa, tem levado muitas delas a terceirizar a aquisição e utilização de recursos informáticos. A adoção desse modelo tem trazido novas discussões sobre a conceituação das operações envolvendo software, inclusive em função de dúvidas no tocante à tributação aplicável.

Entre as novas modalidades de contratação de recursos informáticos, passaram a ser oferecidos no mercado formatos que ficaram conhecidos como "as a service", dentre os quais estão o "Saas" e o "Iaas".

No Saas ou "Software as a service", o usuário acessa e utiliza um software que não se encontra instalado localmente em sua máquina, mediante acesso remoto à infraestrutura de terceiros, geralmente, via internet com o uso de login e senha. Ao adotar esse formato, a empresa evita os custos com o licenciamento direto do software.

Já no Iaas ou "Infraestructure as a service", o usuário acessa e utiliza toda a infraestrutura computacional instalada num ambiente virtual localizado fisicamente na empresa fornecedora. Nesse formato, a empresa não só evita o custo com o licenciamento de software como também deixa de investir na compra de equipamentos compatíveis com o software utilizado (sejam eles necessários em razão do crescimento da empresa ou em virtude de obsolescência).

Tanto o Saas como o Iaas são modalidades de "cloud computing", termo genérico usado para designar o acesso a recursos informáticos por meio da internet. O modelo de cloud computing pode ser identificado pelas seguintes características: (i) ausência de aquisição ou licença de uso de equipamentos ou programas de computador diretamente pelo usuário; (ii) utilização variável dos recursos (o usuário pode, a cada momento, contratar mais ou menos recursos); e (iii) pagamento proporcional ao uso (usuário paga apenas pelos recursos de software e/ou de infraestrutura que tenha usado).

Note-se que nessas modalidades, o usuário apenas acessa e utiliza, por meio da internet, recursos informáticos (equipamentos e/ou software) adquiridos e/ou licenciados pelo fornecedor. Não há entre fornecedor e usuário qualquer atividade de licença de uso de software, venda de produto ou prestação de serviço.

Mesmo a manutenção dos equipamentos e programas de computador é atividade desempenhada pelo fornecedor em seu próprio benefício já que está obrigado a assegurar a continuidade, segurança e qualidade da infraestrutura disponibilizada.

Nas transações de Saas e Iaas fica difícil caracterizar as atividades desempenhadas pelo fornecedor como sendo licença de uso de programa de computador (tal como previsto na legislação do ISS) e tampouco como venda de mercadoria (obrigação de dar) ou prestação de serviços (obrigação de fazer), conceitos já pacificados pelos tribunais para licença de software de prateleira e/ou desenvolvimento de software por encomenda.

Nesse contexto, dependendo das atividades contratadas e das disposições contratuais aplicáveis, entendemos haver margem para se questionar a equiparação do Saas e do Iaas às atividades de licença de uso de programa de computador, venda de software de prateleira ou serviços de desenvolvimento de software sob encomenda para fins de tributação pelo ISS ou ICMS.

VALOR ECONÔMICO – 31/10/2.011
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