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23/06/2010
Da Natureza Não-Tributária do FUNDERSUL

Extraído de: OAB - Mato Grosso do Sul  -  18 de Fevereiro de 2003
Luciano Furtado Loubet Bacharel em Direito (sola@2000zaz.com.br)

Após o advento da Lei Estadual nº 1.963, de 11 de junho de 1999, que criou o Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL, instaurou-se calorosa discussão jurídica acerca da validade ou não da "contribuição" instituída para manutenção deste fundo. O instrumento normativo mencionado, na verdade, criou duas espécies de pagamentos, previstos em seus arts. 9º e 12, sendo o primeiro um pagamento por parte dos produtores rurais, de valor fixo sobre a tonelada de produto que comercializem, e o segundo, pagamento pelos frigoríficos de até cinqüenta por cento do valor de ICMS efetivamente devido em suas operações. O recolhimento dessas quantias é requisito para a fruição do benefício do diferimento e do crédito presumido no ICMS. A figura jurídica a ser analisada neste estudo, sob o ângulo da Teoria Geral do Direito e do Direito Tributário, é a prevista no art. 9º da referida lei, que tem a seguinte redação: "Art. 9º O benefício do diferimento do ICMS nas operações internas com produtos agropecuários, de que tratam os arts. 12 e 47, I e III, e §§ 1º e 2º, da Lei Estadual nº 1.810, de 22 de dezembro de 1997 (Código Tributário Estadual - CTE), fica condicionado a que os produtores rurais remetentes de mercadorias contribuam para a construção, manutenção, recuperação e o melhoramento de rodovias estaduais." Conforme se percebe do texto acima, o regime do diferimento do ICMS ficou condicionado a que os produtores rurais remetentes de mercadorias contribuam para a melhoria das rodovias, sendo que, caso não pretendam aderir a essa "contribuição", deverão pagar o ICMS no momento da saída das mercadorias de seu estabelecimento, nos termos do art. 10 do mesmo diploma legal, in verbis: "Art. 10. Na hipótese de não-adesão à faculdade referida no artigo anterior, os produtores agropecuários devem pagar o ICMS no ato das saídas de mercadorias de seus estabelecimentos (CTE, art. 12, § 4º), aplicando-se ao caso as alíquotas fixadas na lei para as operações internas (CTE, art. 41, III, a), sem qualquer redução. Parágrafo único. O pagamento do imposto a que se refere este artigo deve ser realizado em Agências Fazendárias ou Postos Fiscais, no ato de saída das mercadorias dos estabelecimentos agropecuários, observadas as demais normas legais e as prescrições regulamentares." Foge ao objeto deste estudo tecer comentários sobre a natureza jurídica do diferimento de tributo, principalmente por ser uma figura extremamente controversa, sendo que alguns juristas entendem como um instituto próprio, enquanto outros como forma de isenção, havendo ainda os que entendem ser caso de não-incidência. O essencial é que se saiba que o diferimento é uma prorrogação do pagamento do ICMS para outras operações que, presumidamente, irão acontecer. Assim, no caso dos produtos agropecuários, o imposto não é cobrado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento rural quando vendido a outrem, como normalmente ocorreria, mas somente em fase ulterior, quando o tributo incide e engloba, em conseqüencia, toda a cadeia de negociações, desde a matéria prima. Para José Eduardo Soares de Melo, diferimento "Constitui uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo para momento posterior à ocorrência do originário fato gerador, com a imputação da responsabilidade de seu recolhimento por parte de terceiro." (ICMS - Teoria e Prática, p. 147) Feitas algumas ponderações acerca da noção de diferimento, passa-se à verificação da natureza da "contribuição" mencionada. O principal argumento dos que se insurgiram contra esta "contribuição" é o de que, por se tratar de uma exigência tributária, seria ela inconstitucional, já que não obedeceu vários princípios e regras atinentes aos tributos, previstos na Constituição Federal. Para sabermos se realmente esta inovação tem ou não natureza jurídico-tributária, basta atentar-se ao art. 3º do Código Tributário Nacional que dispõe ser tributo "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade plenamente vinculada". Todos esses requisitos são essenciais e cumulativos para que se extraia a natureza tributária de uma exigência, sendo certo que, faltando um deles, não há que se falar em tributo. A compulsoriedade é um dos requisitos essenciais para caracterização do tributo, sendo extraível não só do artigo mencionado, mas também do próprio Texto Constitucional que, apesar de não traçar um conceito expresso nesta matéria, deixa transparecer que os entes políticos podem estabelecer tributos sem qualquer participação de vontade das pessoas, que serão obrigadas pelo pagamento. Na linguagem do legislador, compulsoriedade quer dizer obrigatoriedade, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho ao mencionar que "Prestação pecuniária compulsória quer dizer o comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitação inerente às prestações voluntárias" (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 4ª ed, p. 21) Pois bem, se a compulsoriedade foi adotada pelo legislador como sinônimo de obrigatoriedade, que é um reflexo da obrigação tributária, é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a fenomenologia tributária neste campo. O nascimento de uma obrigação tributária é condicionado à existência de uma norma anterior, que em sua hipótese (descritor) preveja um fato de possível ocorrência no mundo fenomênico (p. ex. ser proprietário), e que em sua conseqüência (prescritor) preveja uma relação jurídica dela decorrente (obrigação do sujeito passivo pagar ao sujeito ativo certa quantia). Tais questões não passaram ao largo da percepção do tributarista Paulo de Barros Carvalho, conforme se extrai da seguinte lição: "O objeto sobre o qual converge o nosso interesse é a fenomenologia da incidência da norma tributária em sentido estreito ou regra matriz de incidência tributária. Nesse caso, diremos que houve a subsunção, quando o conceito do fato (fato jurídico tributário) guardar absoluta identidade com o conceito desenhado normativamente na hipótese (hipótese tributária). Ao ganhar concretude o fato, instala-se, automática e infalivelmente, como diz Alfredo Augusto Becker, o laço abstrato pelo qual o sujeito ativo torna-se titular do direito subjetivo público de exigir a prestação, ao passo que o sujeito passivo ficará na contingência de cumpri-la." (ob. cit., p. 161) Esta fenomenologia é comum a todas as normas jurídicas, que em sua hipótese prevêem um fato e no conseqüente retiram algum efeito, que convencionamos chamar de relação jurídica. É bom que se esclareça que o termo "norma jurídica" é utilizado como sendo "a significação que colhemos da leitura dos textos do direito positivo" nos dizeres do já lembrado Paulo de Barros, (ob. cit., p. 7). Portanto, ela não se identifica diretamente com o texto normativo, podendo uma norma estar diluída em vários artigos e incisos, ou, em um mesmo artigo, serem encontradas mais de uma. O professor Clélio Chiesa ensina que: "A norma jurídica pode estar fragmentada em mais de um texto de lei, em vários artigos, parágrafos, incisos, alíneas, enfim, diluída nos textos do direito positivo." (ICMS Sistema Constitucional Tributário, Editora LTr, 1997, p. 23) O vínculo jurídico que se instaura com a concretização do fato previsto na norma tem alguns elementos mínimos, como ensina a professora Maria Helena Diniz, estando, dentre eles, "uma relação entre sujeitos jurídicos, ou melhor, entre o sujeito ativo, que é o titular do direito subjetivo de ter ou de fazer o que a norma jurídica não proíbe, e o sujeito passivo, que é o sujeito de um dever jurídico, é o que deve respeitar o direito do ativo." (Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, Saraiva, 10ª ed., p. 500) A relação jurídica que nasce com o advento do fato jurídico no qual incidiu a norma pode ou não ser de cunho patrimonial, sendo que, quando se tratar de um vínculo jurídico patrimonial, onde um sujeito (passivo) tem o dever jurídico de pagar a um outro sujeito (ativo), que tem o direito subjetivo de receber aquela prestação, dá-se o nome de obrigação. Ou seja, obrigação é a relação jurídica de cunho patrimonial, como ensina o emérito tributarista Paulo de Barros Carvalho (ob cit., p. 193). Por outro lado, o professor Geraldo Ataliba conceitua "obrigação" por sendo o "vínculo jurídico transitório, de cunho econômico, que atribui ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo determinado comportamento e que a este põe na contingência de praticá-lo, em benefício do sujeito ativo." (Hipótese de Incidência Tributária, RT, 2ª ed., p. 27) Assim, em síntese do dispendido, pode-se conceituar a obrigação tributária como a relação jurídica de cunho patrimonial, nascida com a ocorrência do fato previsto na norma jurídica tributária em sentido estrito (instituidora do tributo), através da qual o sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir certo pagamento (tributo) do sujeito passivo, que, por sua vez, tem o dever jurídico de efetuar este pagamento. O jurisconsulto Alfredo Augusto Becker percebeu e sintetizou com magnificência toda a fenomenologia tributária mencionada, ao ensinar que "não pode existir direito subjetivo (direito e seu correlativo dever) sem que antes exista relação jurídica; e esta não pode existir sem que antes tenha ocorrido a incidência de regra jurídica sobre sua hipótese de incidência (" fato gerador "ou suporte fático)" (Teoria Geral do Direito Tributário, Leujus, 3ª ed., p. 349) A contrario sensu, é necessário que exista uma norma jurídica tributária, prevendo em seu descritor (hipótese) um fato, e em seu prescritor uma conseqüência, conseqüência esta que é uma relação jurídica obrigacional (obrigação tributária), que consiste no direito subjetivo do sujeito ativo (Estado) exigir um pagamento (tributo) do sujeito passivo (contribuinte), que, por sua vez, tem o dever jurídico de adimpli-lo. Destarte, para que exista um direito subjetivo é imprescindível que haja um dever jurídico contraposto, como ensina o mestre Pontes de Miranda: "Não há falsidade na afirmação de que o direito nasce do dever, como, rigorosamente, não existe na de que o dever provém do direito: são pontos de mira a reta AB vista de A para B, ou de B para A, o que representa a mesmíssima coisa. Se é certo que a criação do dever produz imediatamente, para o destinatário, o direito, não o é menos que a de um direito importa o surgir do dever. Objetivamente, nem uma coisa nem outra tem sentido. A anterioridade da constituição do dever ou a do direito é puramente ilusória, ou, quando muito, aparente, como se a lei cria o direito ou cria o dever. A linha não é AB nem BA: a nós é que se deve a designação, que, embora atenda à ordem dos pontos, designa a mesma linha, porquanto não há nenhuma sucessividade nos pontos que a geram. A regra estatui: direito e dever são aspectos ou lados, ativo e passivo, beneficiado ou beneficiante, da relação jurídica, que é a única realidade perfeitamente analisável, porque é a linha que AB ou BA pretendem designar e, decerto, subjetivamente designam."(Sistema da Ciência Positiva do Direito, Vol. III, Editor Borsoi, 2ª ed., p. 170) De todo o exposto, pode-se concluir que, para a existência de obrigatoriedade (obrigação tributária), que é a efetivação do requisito"compulsoriedade"exigido pelo artigo 3º do CTN, é imprescindível que haja um direito subjetivo para o sujeito ativo e um correlato e necessário dever jurídico para o sujeito passivo. No caso da "contribuição" criada pelo Estado, não há este direito subjetivo por parte do sujeito ativo que o possibilite exigir o seu pagamento, e, conseqüentemente, não há dever jurídico por parte do sujeito passivo que possa obrigá-lo a contribuir para o FUNDERSUL. Note-se, por relevante, que inexiste norma jurídica que preveja a obrigação dos produtores rurais a pagarem tal prestação, mas este pagamento é tão somente utilizado como condição para o gozo de alguns benefícios tributários que antes eram dados incondicionalmente. Ora, não há como se falar em dever jurídico (obrigatoriedade/compulsoriedade) se não existe por parte do Estado o direito subjetivo de obter o pagamento do FUNDERSUL, isto porque não há nada que obrigue os produtores a pagarem a prestação, uma vez que se estes não o fizerem não poderão ser compelidos a tal, pois, como dito, inexistem instrumentos jurídicos para esta providência. Como é que se pode defender a existência de compulsoriedade se não pode o Estado obrigar os produtores a pagarem a "contribuição"? Observe-se que da forma como está disposta na lei instituidora, nunca haverá um lançamento ou uma execução fiscal cobrando a "contribuição" ao FUNDERSUL, já que, caso algum produtor deixe de recolhê-la, será compelido ao pagamento do ICMS e não daquela, que nunca poderá ser exigida compulsoriamente. Com efeito, se inexiste uma forma jurídica para que o Estado possa exigir o pagamento daquela contribuição, inclusive não podendo fazer lançamento ou executar tais verbas, é induvidoso que desconfigurado está o direito subjetivo de sua parte ao recebimento da "contribuição" e, conseqüentemente, inexistindo direito subjetivo por parte do Estado, não há dever jurídico no pagamento, o que importa dizer que inocorre compulsoriedade na figura estudada, descaracterizando, assim, a sua natureza tributária. É certo que existem opiniões de peso no sentido de ser tal contribuição uma figura tributária, podendo ser citada a do professor Roque Antônio Carrazza que se manifestou sobre o assunto, em parecer. Contudo, data venia, aqui não se compartilha do mesmo entendimento, pois ao enfrentar esta questão, sustenta o doutrinador que tal exigência seria compulsória em razão de ser o regime do FUNDERSUL menos oneroso aos produtores do que a não utilização dos benefícios fiscais (diferimento), e, em razão disto, haveria a compulsoriedade. É bom que se ressalte que o fato da não opção ao pagamento da "contribuição" gerar um regime mais gravoso não caracteriza a compulsoriedade, uma vez que conforme demonstrado, para que esta figura esteja presente, é necessário que o sujeito ativo tenha o direito subjetivo ao pagamento e o sujeito passivo tenha o dever jurídico de pagar - o que não acontece no caso em tela - porquanto o Estado não pode obrigar os produtores ao pagamento, podendo eles optar por não se submeterem a este regime, perdendo, porém, benefícios fiscais. Portanto, o fato da maior ou menor onerosidade de um regime em razão da opção ou não do pagamento da "contribuição" para o FUNDERSUL, é meramente econômico, devendo ser levado em consideração no planejamento das atividades rurais, mas que não exerce qualquer influência sobre o requisito da compulsoriedade, item necessário para a caracterização da natureza tributária de uma exigência. De tudo o que foi exposto, percebe-se que, por inexistir a "compulsoriedade" (requisito essencial do tributo), não há que se falar em natureza tributária da "contribuição" instituída pelo Estado, que justamente por não ter esta característica, não pode seguir o regime tributário/constitucional (anterioridade 150, I, estrita legalidade, 150, III, vedação à vinculação de receita 167, IV, e outros), não lhes sendo aplicáveis tais regras. Em suma, não se tratando de figura tributária, percebe-se que o nomen juris "contribuição" utilizado pelo legislador afigura-se equivocado, pois contribuições, segundo o próprio Texto Constitucional (arts. 149 e 195), têm natureza jurídico/tributária. Assim, pode-se dizer que o pagamento para o custeio do FUNDERSUL é uma prestação pecuniária optativa/condicional, consistente em condição para o gozo de benefícios fiscais (diferimento), pelos produtores rurais, não possuindo natureza tributária, por não existir em sua composição o requisito essencial da compulsoriedade. Não cabe aqui, por fugir ao objetivo ora enfocado, tecer quaisquer considerações sobre a possibilidade ou não de se condicionar o diferimento ao pagamento desta "contribuição", ou se essa providência fere qualquer outro princípio jurídico, pois a pretensão aqui delineada era, tão-somente, demonstrar que este pagamento não tem natureza jurídica tributária, e, como tal, não pode ser invalidada por não haver seguido o regime constitucional atinente aos tributos. * * Artigo utilizado nas informações prestadas pelo Estado de Mato Grosso do Sul, na Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional da Agricultura, cuja liminar fora negada pelo Supremo Tribunal Federal por entender que o pagamento do FUNDERSUL não é tributo.



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