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03/06/2019
(MT) Aplica-se a redução da base de cálculo prevista na operação interna para efeito de cálculo do diferencial de alíquota?

A resposta é negativa, exceto se o dispositivo que concede a redução da base de cálculo dispõe que o benefício se estende ao diferencial de alíquota.

Veja a resposta à consulta Consulta SEFAZ Nº 64 DE 18/04/2017, publicado no DOE - MT em 18 abr 2017

INFORMAÇÃO Nº 064/2017 – GILT/SUNOR

..., empresa estabelecida na ..., ...-SP, inscrita no CNPJ sob o nº ..., Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., enquadrada no ramo de atividade de Fabricação de equipamentos de informática - CNAE principal 2621-3/00, formalizou processo de consulta sobre o tratamento tributário nas operações interestaduais em decorrência da Emenda Constitucional nº 87/2015.

A consulente fabrica e comercializa produtos de informática tendo por destinatárias pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS localizadas no Estado do Mato Grosso.

A Emenda Constitucional 87/2015 promoveu significativa alteração na sistemática de repartição do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, determinando caber ao Estado destinatário a diferença entre as alíquotas interna e interestadual mesmo na hipótese em que o recebedor da mercadoria seja não contribuinte do imposto.

Mato Grosso incorporou a nova disciplina da EC 87/2015 em sua legislação interna por meio da Lei nº 10.337/2015 e do Decreto nº 381/2015.

Preocupada em preparar adequadamente seus sistemas, quantificar e recolher corretamente esse diferencial, empreendeu estudos na legislação interna deste Estado e deparou-se com dúvidas pontuais.

A consulente remete para Mato Grosso, como núcleo das suas operações mercantis, produtos de informática que, internamente, estão alcançados por redução da base de cálculo na forma do RICMS/MT, Anexo V, art. 53 (transcreveu).

Dentre os produtos comercializados pela consulente e enquadrados na redução em apreço podem ser citados, a título de exemplo, as impressoras (posição 8443.3) as máquinas de processamento de dados (NCM 8471) e as partes de produtos de informática (NCM 8473.30), apenas para listar alguns daqueles arrolados no mencionado inciso.

Em que pese a alíquota interna "nominal" para os referidos produtos de informática ser de 17%, a alíquota interna efetiva ("carga tributária") equivale a 7%, sendo entendimento da consulente que, no cálculo do diferencial para tais mercadorias, a "alíquota interna" a ser considerada seja a efetiva de 7%, observados os produtos listados no RICMS/MT, Anexo V, art. 53, parágrafo único, e não a nominal de 17%.

A conclusão da consulente se escora na limitação imposta pela própria Constituição Federal de 1988, art. 152, que proíbe o tratamento discriminatório ao vedar que os Estados estabeleçam "diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino".

Se nas operações internas Mato Grosso impõe aos produtos de informática abrangidos pelo citado dispositivo ICMS equivalente a 7% (carga final resultante da redução da base de cálculo), inexistiria fundamento lógico e jurídico-constitucional válido para negar a aplicação dessa alíquota efetiva ao cálculo do diferencial de alíquotas, pelo único motivo de os mesmos produtos provirem de outra unidade da Federação. Considera injustificado aplicar 17% para fins de diferencial de alíquotas tendo como exclusiva razão a procedência das mercadorias, que sairão do estabelecimento da consulente localizado em São Paulo.

Entende que o "novo" diferencial de alíquotas, que recairá sobre as operações destinadas a consumidor mato-grossense não-contribuinte, deverá ser calculado considerando a alíquota interna efetiva – no caso os 7% previstos no RICMS/MT, Anexo V, art. 53, parágrafo único, o que resultará em:

a) Nada a recolher a título de diferencial, quando a alíquota interestadual for de 7%; ou

b) 3% de diferencial a recolher nas hipóteses em que aplicável a alíquota interestadual de 4% (Resolução do Senado Federal 13/2012)

Tal entendimento foi reforçado pela aprovação e publicação pelo CONFAZ, do Convênio ICMS 153/2015, que dispôs especificamente quanto ao tema (transcreve §1º da Cláusula primeira).

Para afastar qualquer risco de interpretação divergente, a consulente solicita a ratificação desse entendimento, haja vista que o § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015 teve por escopo alcançar os benefícios previstos para as operações internas sem amparo na Lei Complementar 24/1975 – caso, justamente, do RICMS/MT, Anexo V, art. 53, parágrafo único.

A Consulente comercializa "softwares de prateleira" como o Microsoft Windows e o Microsoft Office, submetendo esses softwares ao ICMS de acordo com a legislação do seu Estado, que prevê isenção do imposto nas operações internas e interestaduais.

Referidos softwares são comercializados sem suporte informático, normalmente por meio de transferência eletrônica (download).

Nas pesquisas que empreendeu nos diversos Estados brasileiros, a consulente deparou com bem lançada opinião do Estado de Goiás, que considera os softwares comercializados por download como "não-mercadorias", ou seja, bens estranhos à materialidade do ICMS, justamente por lhes faltar "corpo" (suporte físico).

Sem suporte físico, entende a Fazenda goiana que o software perde a sua qualidade de mercadorias e não pode ser tributado pelo ICMS, conforme os Pareceres disponíveis em www.sefaz.go.gov.br, link "Consultas/Pareceres".

Estudando o tratamento tributário dos softwares em Mato Grosso, a consulente não encontrou disposição específica versando sobre base ou alíquota reduzida, entretanto, em face da não incidência no seu Estado de origem, surgiram dúvidas acerca do cálculo do diferencial, a saber:

a) Para a Fazenda mato-grossense, "softwares de prateleira" comercializados sem meio físico, entregues através de transferência eletrônica (download), são mercadorias, ainda que efetivamente correspondam a bens incorpóreos? Ou, a exemplo do Fisco goiano, esta Fazenda entende que tais softwares não são mercadorias e, portanto, não há que se falar em diferencial de alíquotas do ICMS a recolher nas operações em tela?

b) Tendo em vista que não haverá tributação na origem por força da isenção acima mencionada, está correto o entendimento de que o diferencial será nulo (i.e., nada será devido a título de diferencial) por ausência de base de cálculo (base de comparação entre as alíquotas, pois a isenção nulifica a alíquota interestadual)?

c) Em discordando a Fazenda mato-grossense do entendimento acima proposto pela consulente, o cálculo do diferencial deverá levar em conta a alíquota interestadual de 7%, como se a isenção na origem não existisse, o que resultaria em um diferencial equivalente a 10% (dez por cento) (alíquota interna de 17% (-) a interestadual de 7%)? Ou

d) Haveria tratamento diferenciado para software comercializado sem o respectivo suporte informático (por download) aplicável ao cálculo do diferencial de alíquotas?

Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Mato Grosso nos moldes da EC 87/2015, está correto o entendimento da consulente de que:

a) Considerando o que prevê o Convênio ICMS 153/2015, especificamente no parágrafo primeiro da cláusula primeira, o diferencial de alíquotas deve levar em conta a alíquota interna efetiva de 7% prevista no RICMS/MT, Anexo V, art. 53, parágrafo único (e não a alíquota nominal de 17%), observado o rol de produtos contido no referido parágrafo, o que resultará em:

1 – Nada a recolher a título de diferencial de alíquotas, na hipótese de coincidência, em 7%, entre as alíquotas interna (carga efetiva do RICMS/MT, Anexo V, art. 53) e interestadual? ou

2 – Diferencial devido equivalente a 3% (três por cento), nas operações com produtos submetidos à alíquota especial de 4% instituída pela Resolução do Senado Federal 13/2012?

b) Em relação aos softwares comercializados sem o respectivo suporte informático, por meio de transferência eletrônica (download):

1 – Levando em conta que não haverá tributação na origem (não incidência conforme RICMS/SP - Disposições Transitórias, art. 37 - Decreto 61.791/2016), está correto o entendimento de que nada será devido a título de diferencial, em face:

I – De tais softwares não caracterizarem mercadorias, por lhes faltar o "corpo" (meio físico) indispensável à qualificação como "bens móveis", a exemplo da posição firmada e exteriorizada pelo Fisco goiano (Pareceres 904/2013 e 985/2010)? E/ou

II – Da mutilação da regra-matriz de incidência do diferencial (ausência de alíquota interestadual a ser cotejada com a interna para cálculo da eventual diferença a recolher)?

2 – Em discordando este nobre órgão consultivo do entendimento acima proposto pela consulente, o cálculo do diferencial deverá levar em conta a alíquota interestadual de 7%, como se a isenção na origem não existisse, o que resultaria em um diferencial equivalente a 10% (alíquota interna de 17% (-) a interestadual de 7%? ou

3 – Haveria tratamento diferenciado para software comercializado sem o respectivo suporte informático (por download) aplicável ao cálculo do diferencial de alíquotas? A quanto corresponderá o diferencial neste caso?

São os termos da consulta.

Após a transcrição de textos legais, passa-se a transcrever e comentar a legislação nacional e a mato-grossense para, após, responder aos questionamentos na ordem de sua proposição.

Cabe, inicialmente, transcrever o que dispõe o art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

Da análise dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depreende-se que, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto, a alíquota será sempre a interestadual do Estado de origem.

Antes da Emenda Constitucional, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto, era aplicada a alíquota do Estado de origem, "a alíquota cheia" para efeito de exigência do ICMS, que ficava com a totalidade do imposto. O objetivo da Emenda Constitucional 87/2015 foi alcançar o Estado de destino com parte da arrecadação do imposto decorrente da operação interestadual de circulação de bens, mercadorias ou serviços destinados a consumidor final de outra unidade Federada.

No que se refere às alíquotas aplicáveis em operações interestaduais, a Resolução do Senado Federal nº 22, de 19 de maio de 1989, preconizou:

Art. 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento.

(...)

Outrossim, encontra-se estabelecida no A.D.C.T. que o ICMS diferencial de alíquotas será partilhado entre as unidades Federadas:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Acrescentado pela EC 87/15)

(...)

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

A repartição da receita resultante do ICMS Diferencial de Alíquotas foi inserida na Cláusula décima do Convênio ICMS 93/2015 e na legislação estadual mato-grossense.

Disciplina ainda o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015:

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

(...)

§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

(...)

Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

(...)

A Cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015 dispõe que o contribuinte do imposto, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço nos contornos de sua Ementa: "Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada."

Por sua vez, o Convênio ICMS 153/2015 apresenta em sua Ementa: "Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada."

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Relativamente à aplicação do Convênio ICMS 153/2015, infere-se que regulou tão-somente os casos de benefícios fiscais por meio de Convênios ICMS que seguiram as formalidades do CONFAZ conforme se clarifica da leitura de sua Ementa e do caput da Cláusula primeira.

Os Estados exerceram competência legislativa plena - na ausência de Lei Complementar reguladora das alterações advindas da E.C. nº 87/2015 - no âmbito do CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS 93/2015 e alterações bem como do Convênio ICMS 153/2015. Ressalte-se que o Convênio ICMS 153/2015 delimitou expressamente, o que foi devidamente acordado pelas unidades federadas. Portanto, atendo-se ao que dispôs o Convênio referido:

1) serão considerados os benefícios fiscais do Estado de destino concernentes às operações internas quando concedidos por meio de Convênios ICMS;

2) o § 2º da Cláusula primeira prevê o direito de a unidade Federada de destino receber o ICMS decorrente do diferencial de alíquotas mesmo quando a unidade federada de origem tenha concedido redução de base de cálculo ou isenção na operação interestadual, portanto esse dispositivo determina que deve ser desconsiderado o benefício dado pelo Estado de origem, vindo a ser considerada tributada a operação interestadual, observando-se, no cálculo do DIFAL, a alíquota interestadual definida pelo Senado Federal.

O entendimento da necessidade de desconsideração do benefício no Estado de origem é pacífico: ainda que concedido por meio de Convênio ICMS é justificada pelo objetivo da Emenda Constitucional 87/2015 em fazer-se alcançar o Estado de destino em parte da arrecadação do imposto decorrente da operação interestadual de circulação de bens, mercadorias ou serviços destinados a consumidor final de outra unidade Federada.

Quanto ao benefício fiscal consultado, concedido pelo Estado de destino, infere-se, pela leitura do dispositivo do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), abaixo transcrito, que sua interpretação deve ser literal:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

(...)

A redução de base de cálculo previsto no Anexo V, art. 53 do RICMS/MT foi concedida especificamente para a operação interna, com o alcance normativo apenas para ela delimitado, entendendo-se não ser admitida a possibilidade de extensão da eficácia da válida lei estadual para operação interna a situações não contempladas como o ICMS Diferencial de Alíquotas, o que extrapolaria o previsto no texto legal.

Feitas as ponderações sobre o entendimento sobre o DIFAL e considerando o número de questionamentos efetuados pela Consulente, passa-se a respondê-los e, para maior clareza, todos serão novamente reproduzidos.

I - Questionamentos sobre o tratamento tributário dos softwares em Mato Grosso:

a) "Para a Fazenda mato-grossense, "softwares de prateleira" comercializados sem meio físico, entregues através de transferência eletrônica (download), são mercadorias, ainda que efetivamente correspondam a bens incorpóreos? Ou, a exemplo do Fisco goiano, esta Fazenda entende que tais softwares não são mercadorias e, portanto, não há que se falar em diferencial de alíquotas do ICMS a recolher nas operações em tela?"

Resposta: Sim, software de prateleira comercializado sem meio físico, entregue por meio de transferência eletrônica (download), é considerado mercadoria pela legislação mato-grossense. Extrai-se da Lei nº 7.098/1998, instituidora do ICMS:

Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

VI - sobre as operações com programa de computador - software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.

(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...).

Para o fisco mato-grossense, portanto, as operações de circulação com software são mercadorias e estão no campo de incidência do imposto nos termos do disposto no art. 2º, §1º, VI, da Lei nº 7.098/1998.

No que concerne à base de cálculo, a citada Lei mato-grossense determina:

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

(...)

IX-A - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3º, o valor da operação ou da prestação, observado o disposto no § 3°-A deste artigo; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

§1º Integram a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)

§ 3º-A Para fins do estatuído no inciso IX-A deste artigo, nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, a base de cálculo é igual ao valor da operação ou preço do serviço constante no documento fiscal, respeitado, inclusive, o disposto no § 1° também deste artigo. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

§ 6º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador - software - qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.

(...).

Do mesmo ato:

Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado; (Vide Lei 7.114/99)

(...).

b) "Levando em conta que não haverá tributação na origem (não incidência determinada pelo art. 37 das DDTT do RICMS/SP - Decreto 61.791/2016), está correto o entendimento de que o diferencial será nulo (i.e., nada será devido a título de diferencial) em vista da desfiguração da regra matriz do diferencial (não haverá alíquota interestadual incidente na operação própria para que se estabeleça a diferença a recolher)?"

Resposta: Não; entende-se que está incorreta a inferência de que o diferencial de alíquotas será nulo, considerando existir um benefício aplicável às operações interestaduais na unidade Federada de origem que, ainda que tivesse sido concedido por meio do CONFAZ, tal benefício fiscal não nulifica a exigência e o cálculo do diferencial de alíquotas devido ao Estado de destino; até mesmo a isenção concedida nos termos da LC. nº 24/1975 é desconsiderada para efeito do cálculo do diferencial de alíquotas conforme § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015 já transcrita e será considerada a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal.

c) "Em discordando a Fazenda mato-grossense do entendimento acima proposto pela consulente, o cálculo do diferencial deverá levar em conta a alíquota interestadual de 7%, como se a isenção na origem não existisse, o que resultaria em um diferencial equivalente a 10% (dez por cento) (alíquota interna de 17% (-) a interestadual de 7%)? Ou"

Resposta: Sim, o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas será o obtido com a diferença entre a alíquota de 17% (alíquota interna mato-grossense) e a alíquota interestadual de 7%, resultando no percentual de 10%. A isenção concedida pelo Estado de origem não será considerada e, nessas condições, haverá o cálculo do ICMS correspondente à alíquota interestadual. O instituto do diferencial de alíquotas envolve, necessariamente, remetente e destinatário de unidades Federadas distintas, pela realização de operação interestadual, cujo cálculo se subsume na diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual aplicada pelo Estado de origem, como já descrito nos textos legais dos dispositivos já transcritos.

d) "Haveria tratamento diferenciado para software comercializado sem o respectivo suporte informático (por download) aplicável ao cálculo do diferencial de alíquotas?"

Resposta: Não há tratamento diferenciado para software comercializado sem o respectivo suporte informático (download).

II - Questionamentos da Consulente sobre o cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Mato Grosso nos moldes da E.C. nº 87/2015:

"Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Mato Grosso nos moldes da EC 87/2015, está correto o entendimento de que:

a) Considerando o que prevê o Convênio ICMS 153/2015, especificamente no parágrafo primeiro da cláusula primeira, o diferencial de alíquotas deve levar em conta a alíquota interna efetiva de 7% prevista no RICMS/MT, Anexo V, art. 53, parágrafo único (e não a alíquota nominal de 17%), observado o rol de produtos contido no referido parágrafo, o que resultará em:

1 – Nada a recolher a título de diferencial de alíquotas, na hipótese de coincidência, em 7%, entre as alíquotas interna (carga efetiva do RICMS/MT, Anexo V, art. 53) e interestadual? Ou"

2 – Diferencial devido equivalente a 3% (três por cento), nas operações com produtos submetidos à alíquota especial de 4% instituída pela Resolução do Senado Federal 13/2012?"

Respostas:

a) A redução de base de cálculo prevista no art. 53, parágrafo único, do Anexo V, do RICMS/MT não obedeceu ao trâmite do CONFAZ por meio de Convênios ICMS, tendo sido concedida com embasamento no art. 2° da Lei Estadual n° 7.925/2003; o ordenamento jurídico estadual é válido; todavia, a previsão da aplicação do benefício é para as operações internas, exsurge que não será aplicada essa redução extensivamente para o ICMS Diferencial de Alíquotas que consiste em uma operação interestadual conforme exposto anteriormente; nessas condições, a carga tributária interna para efeito do cálculo do diferencial de alíquotas devido pela operação interestadual que destina mercadorias a consumidor final localizado em Mato Grosso é de 17% (alíquota nominal interna) e não de 7%.

Passa-se, então, a responder aos desdobramentos da questão:

a.1) - Está incorreto o entendimento de que não haverá nada a recolher; o percentual a ser recolhido a título de diferencial de alíquotas corresponderá à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (17%-7%), o que corresponde ao percentual de 10%.

a.2) Dispõe a Resolução do Senado Federal nº 13/2012:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:

I - aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;

II - aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007.

Passa-se a responder: Em relação à alíquota interestadual:

ü entende-se que será aplicada a alíquota de 4% prevista pela Resolução nº 13/2012 nas operações interestaduais, quando as mercadorias forem destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, desde que os bens e mercadorias sejam importados ou com Conteúdo de Importação superior a 40%, nos termos dos §§ 1º, 2º e 4º do art. 1º da referida Resolução;

ü caso não se enquadre nas condicionantes estipulados pelo dispositivo em tela, entende-se que alíquota interestadual da mercadoria ou bem importado será de 7%;

No que diz respeito à alíquota interna:

ü a alíquota interna será a nominal que corresponderá à carga tributária interna (17%) posto que não lhe recairá nenhum benefício fiscal de redução de base de cálculo.

Considerando essas particularidades, uma vez que a Consulente não apontou qual a mercadoria ou bem, entende-se que o percentual resultante do diferencial de alíquotas dependerá da alíquota interestadual; a alíquota interna é de 17%. O diferencial de alíquotas nas operações interestaduais quando as mercadorias importadas forem destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, será, no primeiro caso, o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna (17%) menos a alíquota interestadual de 4%, ou seja, corresponderá a 13% (treze por cento). E no segundo, o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna (17%) menos a alíquota interestadual de 7%, ou seja, corresponderá a 10% (dez por cento).

"b) Em relação aos softwares comercializados sem o respectivo suporte informático, por meio de transferência eletrônica (download):

1 – Levando em conta que não haverá tributação na origem (isenção conforme RICMS/SP), está correto o entendimento de que nada será devido a título de diferencial, em face:

I – De tais softwares não caracterizarem mercadorias, por lhes faltar o "corpo" (meio físico) indispensável à qualificação como "bens móveis", a exemplo da posição firmada e exteriorizada pelo Fisco goiano (Pareceres 904/2013 e 985/2010)? E/ou

II – Da mutilação da regra-matriz de incidência do diferencial (ausência de alíquota interestadual a ser cotejada com a interna para cálculo da eventual diferença a recolher)?"

Respostas:

b),1: Não está correto o entendimento. A isenção concedida em relação ao software no Estado de origem é desconsiderada, independentemente se o benefício fiscal foi concedido por meio do CONFAZ ou não, portanto deverá haver o cálculo do ICMS de origem com a aplicação da alíquota interestadual. Objetivou a E.C. nº 87/2015 preservar e, progressivamente, contemplar o Estado de destino; nessas condições, haverá o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas obtido com a aplicação da alíquota de 17% (alíquota interna mato-grossense) sobre o valor da operação que é a base de cálculo, observados os §§1º e 6º do art. 6º da Lei nº 7.098/1998.

b),1, I: Não está correto o entendimento de que não será devido o diferencial de alíquotas. Segundo a legislação mato-grossense "as operações com programa de computador - software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados" se consubstanciam no aspecto material da regra matriz de incidência do ICMS (conforme o disposto no art. 2º, VI, da Lei nº 7.098/1998); houve a abordagem, na resposta ao primeiro dos questionamentos formulados pela Consulente, de que as operações com softwares, comercializados por meio de transferência eletrônica (download), são consideradas mercadorias e são tributadas .

Relativamente ao imposto devido, a ser partilhado entre os dois Estados, entende-se que a isenção/não incidência para a operação interestadual concedida pelo Estado de origem não será considerada e, nessas condições, haverá o cálculo do ICMS correspondente à alíquota interestadual.

b), 1, II – Como já discorrido, o benefício fiscal do Estado de origem é desconsiderado, tenha seguido ou não o rito da L.C. nº 24/1975. Relativamente ao imposto devido, a ser partilhado entre os dois Estados, o cálculo do ICMS diferencial de alíquotas se subsume na diferença entre a alíquota interna do Estado de destino (MT) e a alíquota interestadual aplicada pelo Estado de origem (SP), definida por Resolução do Senado Federal, cálculo esse que envolve, necessariamente, remetente e destinatário de unidades Federadas distintas, pela realização da referida operação interestadual.

A Lei nº 7.098/1998 também estabelece:

Art. 15 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

(...)

III - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, a alíquota corresponderá à diferença entre a alíquota deste Estado, aplicável à operação ou prestação interna, e a alíquota interestadual da unidade federada de origem, observadas as disposições dos §§ 5°, 6° e 7° deste artigo. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

§ 5º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, quando destinar bem, mercadoria ou serviço a este Estado, incumbe ao remetente ou ao prestador de serviço, conforme o caso: (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

I - utilizar a alíquota interna deste Estado para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação;

II - utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação ou prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

III - recolher a diferença entre o imposto calculado em conformidade com o disposto nos incisos I e II deste parágrafo ao Estado de Mato Grosso, na forma e prazos previstos no regulamento desta Lei e em normas complementares editadas pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...).

Assim sendo, não está correto o entendimento da Consulente de que não haverá diferencial de alíquotas.

"2 – Em discordando este nobre órgão consultivo do entendimento acima proposto pela consulente, o cálculo do diferencial deverá levar em conta a alíquota interestadual de 7%, como se a isenção na origem não existisse, o que resultaria em um diferencial equivalente a 10% (alíquota interna de 17% (-) a interestadual de 7%? ou"

Resposta: Sim, conforme já explicitado anteriormente.

"3 – Haveria tratamento diferenciado para software comercializado sem o respectivo suporte informático (por download) aplicável ao cálculo do diferencial de alíquotas? A quanto corresponderá o diferencial neste caso?"

Resposta: Não há diferença de tratamento para software comercializado sem o respectivo suporte informático (por download) aplicável ao cálculo do diferencial de alíquotas. Ressalte-se que, se houver o suporte informático nas operações realizadas com programa de computador - ou qualquer outra parcela que seja debitada ao destinatário -, o valor respectivo será integrante da base de cálculo nos termos do § 6º do art. 6º da Lei nº 7.098/1998.

Entende-se que o percentual correspondente ao diferencial de alíquotas é de 10% (17% - 7%), alíquota interna de Mato Grosso menos a alíquota interestadual determinada pela Resolução do Senado nº 22/1989.

Ressalte-se que os destaques em negrito não existem nos textos originais dos atos legais. Cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do art. 1.005 do RICMS/2014.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do art. 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 18 de abril de 2017.

Silvia Mônica Farias Nunes Rocha Gilioli

FTE

De acordo:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Interpretação da Legislação Tributária




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